"Los embriones generados por fecundación in vitro, aún antes de su implantación ,revisten la calidad de persona y, por lo tanto, son merecedores de plena tuición jurídica"
Los modernos avances y descubrimientos científicos en los campos de la biomedicina y la biotecnología, han posibilitado el desarrollo de técnicas de procreación asistida, entendiéndose por tales a los procedimientos terapéuticos de carácter alternativo de reproducción para los supuestos de esterilidad humana.
La temática en cuestión importa una multiplicidad de cuestiones, pues conlleva consideraciones sociales, morales, éticas y jurídicas de complejo contenido.
Pero atento a la hipótesis planteada, sólo me detendré a considerar los aspectos relevantes a la misma, esto es: la naturaleza biológica del nasciturus (considerando aquí el comienzo de la "vida humana") y su naturaleza jurídica (lo que obliga a establecer cuándo comienza la "persona").
El objetivo del presente trabajo es delinear las distintas posiciones existentes en la materia, pues de la concepción que se tenga respecto de los temas planteados, dependerá la solución que se dé a otras muchas cuestiones, tales como: crioconservación, experimentación e investigación con embriones, destrucción de los mismos, posibilidad de donarlos, aborto, etc.
III. CONSIDERACIONES PREVIAS
La Fecundación humana: aspectos médicos
Cuando nace una mujer, ésta trae en sus ovarios cerca de dos millones de ovocitos, que irán madurando uno en cada ciclo menstrual. Mes a mes, por acción de la FSH (hormona folículo estimulante) que actúa sobre el ovario, se inicia el proceso de maduración de un nuevo ovocito, y por acción de la LH (hormona luteinizante) es expulsado del folículo cuando ha alcanzado su madurez, la trompa de falopio lo captura, y en la parte que corresponde al tercio distal de esta es donde debe encontrarse con el espermatozoide para ser fecundado.
Los espermatozoides, son formados en los testículos del varón a partir de la pubertad por efecto de la FSH y de la LH. Esta última estimula la liberación de la testosterona que es la responsable de la maduración de los mismos.
Tanto el gameto femenino como el masculino tienen 44 cromosomas más 2 sexuales. En el óvulo estos dos cromosomas son XX¸ en el espermatozoide uno es X y el otro es Y. Durante el proceso de maduración pierden 23 cromosomas. Así los ovocitos tienen 23 cromosomas más uno X, mientras que los espermatozoides tienen éstos 23 más uno X ó uno Y.
Durante la relación sexual, el hombre deposita en el fondo de la vagina millones de espermatozoides algunos de los cuales en cinco minutos alcanzarán las trompas. Si en ese momento se encuentran con un óvulo tendrá lugar el proceso llamado fecundación.
Explica el Dr. Yungano1 que el óvulo es protegido por una membrana como si tuviera pelos, membrana pelúcida y por una corona con rayos que es la corona radiante o corona radiata que le sirve de protección. Al llegar el espermatozoide a la trompa el óvulo hace un proceso de denudación, es decir, que deja la corona radiata para permitir que el espermatozoide pueda entrar sin inconvenientes. Luego se produce el reconocimiento: la membrana del óvulo se acerca a la membrana de la cabeza del espermatozoide y se opera el reconocimiento, vale decir, las dos células se reconocen como de la misma especie.
El paso siguiente es el de la penetración: la cabeza del espermatozoide atraviesa la membrana pelúcida y entra en el cuerpo del óvulo para luego producirse la fusión de las membranas: la que envolvía al óvulo y la que envolvía a la cabeza del espermatozoide. Luego, se produce el bloqueo de la polispermia, es decir, cuando el espermatozoide entró, se produce un mecanismo hormonal determinado, en virtud del cual ningún otro espermatozoide puede entrar. Podrá entrar excepcionalmente como en el caso de los mellizos, pero en rigor, los mellizos constituyen una patología de la procreación.
En este momento, se activan sustancias que van a permitir que los dos materiales genéticos (materno y paterno) que están compactados se estiren de manera que aumentan su tamaño y es lo que se conoce como pronúcleos. Al ovocito en este estado se lo llama ovocito pronuclear. Han transcurrido horas de la penetración y entre otras cosas, ya está determinado el sexo del nuevo ser humano.
Enseguida, al cabo de dos horas, se realiza un proceso en el cual se duplica el ácido desoxirribonucleico (ADN) e inmediatamente se fusionan los dos pronúcleos, cada uno de los cuales, al perder las membranas que los envolvían, aportan 23 cromosomas, haciéndose una célula diploide con 46 cromosomas. Esto es lo que se conoce como singamia y estamos ahora en presencia del huevo o cigoto. El cigoto tiene una potencialidad propia y una autonomía genética ya que, aunque dependa de la madre para subsistir, su desarrollo se va a realizar de acuerdo con su propio programa genético.
Inmediatamente después esta célula se divide en dos y tenemos lo que se conoce como embrión, en el cual una de ellas se dividirá también en dos.
Al cabo de 48 hs., se encuentra, ya, en el estado de mórula (16 a 20 células) y se desplaza por la trompa hasta 4 ó 6 días después de la fecundación; para caer luego en la cavidad uterina. El embrión en estado de blastocito (16 ó 32 células) comienza a fijarse en las paredes del útero, tardando aproximadamente, otra semana, en producirse la implantación o anidación. Entonces se distinguen en él dos partes: el embrión propiamente dicho y la placenta. Alrededor de 14 ó 15 días posteriores a la fecundación aparece la cresta neural, un rudimento del futuro sistema nervioso.
Desde la 6 u 8 semana después de la fecundación se lo comienza a llamar feto.
La fecundación extracorpórea o in vitro
La fecundación in vitro o extracorpórea consiste en el conjunto de intervenciones médicas que van desde la obtención del óvulo y el esperma, hasta la implantación del óvulo fecundado en el útero propio o adoptivo para el ulterior desarrollo del mismo, pasando por la fecundación y primer desarrollo de la célula germinal fuera del seno materno. Se conocen distintos métodos:
F.I.V.: el semen, que se obtiene por la masturbación manual o mecánica, o mediante un preservativo adaptado, se coloca con los óvulos obtenidos mediante aspiración en una plaqueta especial que permanece en una incubadora durante 48 horas hasta lograr la fertilización. Producida ésta, se transfieren algunos embriones a la madre, pudiendo congelarse los restantes.
G.I.F.T. (transferencia de los gametos en las trompas de Falopio): consiste en colocar en la trompa de Falopio óvulos, también extraídos mediante laparascopía, y espermatozoides para que fecunde a aquellos en las propias trompas, es decir, en el ámbito en que normalmente se produce la fecundación.
En estos casos, la fecundación puede también lograrse con semen del marido, del concubino o de un dador que no tiene ningún vínculo con la dadora del óvulo.
Asimismo, la implantación puede hacerse en el vientre de la persona cuyo óvulo se fecunda o en el de otra mujer (madre portadora). 2
En la presente exposición, sólo tendremos en cuenta el método F.I.V., dado que es la técnica que permite la obtención de embriones fuera del útero materno.
IV. STATUS BIOLÓGICO DEL NASCITURUS
Teorías
Para determinar el status biológico del nasciturus, debemos formularnos una doble pregunta: ¿Cuándo empieza la vida? ¿Cuándo esa vida que empieza es ya humana?
Según las enseñanzas de la biogenética, el devenir vital del ser humano se inicia a partir de una simple célula (cigoto) formada por la fusión de las dos células germinales (gametos).3
El Catedrático de Genética de la Universidad Complutense de Madrid, profesor Juan José Lacadena 4, sostiene, en cuanto a la primera pregunta, que existe coincidencia en considerar que el ciclo vital comienza en el momento de la fecundación, cuando de dos realidades diversas (gametos) surge una realidad nueva y distinta (cigoto), con potencialidad y autonomía genética para presidir su propio desarrollo.
En cuanto a la segunda pregunta, las diferentes opiniones se desarrollan en torno a la consideración de distintos estadios del desarrollo embrionario. Así, se distinguen las siguientes etapas:
1- Fase de formación del precigoto: desde la penetración del óvulo por el espermatozoide hasta la formación del cigoto de una sola célula diploide con dos pronúcleos y con potencialidad para desarrollarse en ser humano (hasta 30 horas aproximadamente desde la penetración del espermatozoide en la zona pelúcida del óvulo)
2- El término preembrión (o embrión preimplantatorio) designa la división celular progresiva desde la fecundación hasta 14 días después, cuando finaliza el proceso de implantación de aquél y aparece en él la línea neural primitiva (esbozo del sistema nervioso)
3- El término embrión propiamente dicho (o embrión posimplantatorio) comprende la fase que, continuando a la anterior, señala el origen e incremento de la organogénesis o formación de los órganos humanos, cuya duración es de unos dos meses y medio, que deben agregarse al período de preimplantación
4- Finalmente, se reserva el nombre de feto para la fase más avanzada del desarrollo embriológico, designando con este término el embrión con apariencia humana y sus órganos formados, que maduran paulatinamente, preparándole para asegurar su viabilidad y autonomía después del nacimiento. La etapa fetal comprende el desarrollo del ser humano desde el tercer mes de gestación aproximadamente hasta el parto. 5
Estas diversas etapas en el proceso evolutivo de la gestación dieron lugar a la formulación de diversas teorías acerca del comienzo de la vida humana. A saber:
Teoría de la fecundación o de la formación del genotipo: sostiene que la formación de la vida humana tiene su inicio desde la concepción, por lo tanto, la unión del óvulo (gameta femenina) y el espermatozoide (gameta masculina) genera una vida distinta de la de sus progenitores con un patrimonio genético propio e irrepetible.
Teoría de la anidación: sostiene que la vida humana existe a partir de que el cigoto se fija en la pared del útero materno, lo que se produce a los 14 días de la fecundación. Aseguran que el embrión implantado asegura en mayor medida que el embarazo prospere y que no será eliminado por la naturaleza en su proceso normal de selección, en el que ella podría realizar un descarte embrionario.
Teoría de la segmentación: sólo en el día 14/16 se sabe que de un embrión no saldrán dos (gemelos monocigóticos) ni que de dos saldrá uno (quimera).
Los científicos enrolados en este criterio, sostienen que la individualización de un nuevo ser requiere de la presencia de dos elementos: la unicidad (ser único e irrepetible) y la unidad (ser uno solo). Estos dos elementos no están definidos en la etapa de preembrión: los gemelos monocigóticos (de un solo individuo se generan dos o más) es una excepción al principio de unicidad, porque resulta que son dos seres distintos pero genéticamente idénticos porque su procedencia es de un solo cigoto, es decir de un embrión que se subdivide y da lugar a dos mitades que son genéticamente iguales. En tanto que la propiedad de la unidad, está contradicha por el fenómeno biológico de las quimeras, que es aquel por el cual una persona está constituida por la fusión de dos cigotos o embriones distintos.
¿Cuándo es el momento en que se conoce con certidumbre que ya no surgirán de dos embriones uno o de uno dos? La respuesta a este interrogante se encuentra con la aparición de la cresta neural, fenómeno que se produce durante los 14/16 del desarrollo embrionario, lo cual coincide, a su vez con el período de la anidación.
Quienes adscriben a esta teoría utilizan las distinciones entre las diferentes fases del proceso embrionario: el pasaje de "individuo" de la especie humana a "ser humano" y a "persona" se produciría con la cesación del estado de preembrión (antes del día catorce) y el inicio de la fase embrionaria.
Teoría de la formación de los rudimentos del sistema nervioso central: expresa que recién después del día 14/16 de la fecundación aparecen los rudimentos de la futura corteza cerebral, y que comienza la vida con la aparición de la cresta neural que constituye el primer paso para la constitución del tejido nervioso. A partir de este momento se marca la línea divisoria entre aquel embrión que devendrá hombre y aquel que nunca lo será ya que el tejido neural permite suponer el posterior desarrollo del cerebro y la consiguiente "humanización" del hombre mediante el progreso de su capacidad intelectual.
Dentro de esta teoría encontramos a quienes sostienen que el momento en que se inicia la traslación de la información genética correspondiente al sistema nervioso central es el punto determinante para la protección del individuo, que tiene lugar dentro del día 15 y el día 40 de la evolución embrionaria. En este momento aparecen los rudimentos de lo que posteriormente será la corteza cerebral. Los fracasos importantes en la formación de esta corteza cerebral suelen verse acompañados de abortos espontáneos, en los cuales el cuerpo de la madre actúa como si no reconociese al embrión.
Existe otra tesis que lleva a negar la calidad de vida humana al embrión y admitirla recién en el estadio de feto (más de 3 meses). Su argumento se basa en que la actividad eléctrica del cerebro comienza a ser registrable recién a las 8 semanas de la fecundación. Es decir, recién con la emisión de impulsos eléctricos cerebrales verificables, puede estimarse que se ha iniciado la vida específicamente humana.
Los sostenedores de esta teoría establecen una analogía entre el estado pre-embrionario (en el cual hay vida latente pero no hay tejido cerebral que permita suponer que habrá inteligencia después) y aquel en el que las personas padecen muerte cerebral (falta de actividad eléctrica del encéfalo) habilitando a realizar en su caso, la posible ablación de órganos para un posterior transplante. Por lo que concluyen, que no solo el pre-embrión no es persona, sino que también se podría intervenir en su cuerpo vital ya que su categorización es de ser un ente humano con vida pero no un ser humano o persona. 6
Status biológico del embrión: ¿Cuándo comienza la vida humana?
(Apreciación personal)
He de formular en primer lugar algunas consideraciones con respecto a las teorías expuestas. Las mismas son merecedoras de algunas críticas; críticas que en definitiva me conducen a adoptar la posición que luego expresaré.
La teoría de la anidación, como se explicó, considera que la vida humana comienza a los 14 días desde la fecundación, cuando el cigoto se fija en la pared del útero. De adoptarse esta teoría se llegaría a una consecuencia sumamente disvaliosa, pues conduciría a considerar que antes de dicho plazo no hay vida humana, permitiendo la cosificación del embrión con todo lo que ello implica (posibilidad de destinarlos a usos industriales (cosméticos, productos medicinales), a experimentación, o directamente admitir su destrucción).
Por otra parte cabría preguntarse que sucede con la fecundación extrauterina de adoptarse tal tesitura. En ella, el embarazo de la mujer, comienza cuando el óvulo fecundado in vitro anida (es decir, es implantado). Pero esto no quiere decir que no se haya iniciado antes la vida humana. La misma comienza en la probeta, es allí donde se inicia el ciclo vital que luego continuará en el seno materno, pues es en ese ámbito donde se ha producido la fusión de los dos gametos.
Por ello, concluyo que si bien la anidación es un hecho relevante (porque sin él tampoco habría nacimiento), no es decisivo. En cambio, la fecundación sí es definitoria pues sin ella no habrá siquiera embrión para implantar. Es decir, sin ella no habría ser humano alguno. Por lo expuesto, considero que no debe juzgarse a la anidación como punto de inflexión para afirmar el inicio de la vida humana.
En cuanto a la teoría de la segmentación, la misma merece similares críticas que la anterior respecto a que podría conducir a una cosificación del ser humano en sus inicios, transformándolo en una cosa susceptible de ser manipulada. Por otra parte, se estaría negando tuición jurídica por el solo hecho de que de dos puede resultar uno (quimeras) o que de uno pueden resultar dos (gemelos). Tal circunstancia no obsta a que luego devengan "hombre" y, por ello, merecedores de protección.
A propósito de esta posición, el profesor Juan José Lacadena sostiene que se usa el término preembrión para justificar la manipulación del nuevo ser en la fase preimplantatoria. Afirma que lo cierto es que el proceso de esta nueva vida comienza en el momento en el que el espermatozoide entra en el óvulo e hincha su cabeza para liberar la carga genética que porta. Explica que en biología dos y dos no son cuatro: la suma de dos gametos no produce una célula normal, sino un cigoto con un programa genético humano, y por tanto, vida humana y no de cualquier otra especie. El problema es que ese mismo programa genético puede dar lugar a más de un individuo (gemelación). La individualidad del nuevo ser no se establece hasta la implantación.
En cuanto a la teoría de la formación de los rudimentos del sistema nervioso central, debe advertirse en primer lugar que la analogía a que se hizo referencia entre estado pre-embrionario y personas que padecen muerte cerebral (por existir falta de actividad cerebral en ambos casos) es sumamente peligrosa, pues conlleva a descalificar al pre-embrión como vida humana y, consiguientemente persona, justificándose la manipulación del ser humano en el estado pre-embrionario.
Además, debe tenerse en cuenta que la analogía no es tal: en el caso de las personas que padecen muerte cerebral estamos ante un proceso de muerte que ya se ha iniciado y que es prácticamente inevitable. No es el médico el que decide la muerte del paciente, sino que la misma forma parte de un devenir casi inexorable. En cambio, en el caso de los pre-embriones estamos frente a un proceso de vida que puede ser inevitable si el hombre no lo interrumpe arbitrariamente.
Formuladas estas críticas he de expresar mi parecer. Ante el interrogante expuesto en el acápite, concluyo que la vida humana comienza cuando el espermatozoide penetra el óvulo y lo fecunda, momento en que comienza el conjunto de fenómenos biológicos que conducen a la singamia (unión de los pronúcleos masculino y femenino) donde queda definitivamente organizado el genoma propio de cada ser humano.
Desde ese instante existe una nueva identidad que se diferencia del cuerpo de la madre, poseyendo potencialidad y autonomía genética para presidir su propio desarrollo. Desde ese momento, existe ser humano.
Como bien dice Enrique Banchio7, cualquiera de las posteriores etapas que llegara a adoptarse (pre-embrionaria, embrionaria, fetal, nacimiento, viabilidad), no dejarían de reconocer en el estadio precedente, un antes relevante, tan pronto como se razone que el embrión jamás podría llegar a ser humano, si no lo era ya en la etapa anterior.
Es decir, no puede dudarse que el embrión es un ser, y tampoco que de la fusión de gametos humanos pueda resultar algo que no sea humano.
Juan Rostand, Premio Nóbel de Biología, afirma que todo lo que el hombre llegará a ser está ya, embrionariamente en aquél punto de partida (fecundación), porque así lo tiene ordenado su propio código genético, que lleva en sí el ser humano virtualmente nacedero.
La pretendida distinción científica entre preembriones y embriones, en nada cambia la existencia de vida humana. Debe tenerse presente que se trata de distintos momentos biológicos del desarrollo humano.
A través del tránsito por dichas etapas biológicas el nasciturus alcanzará su propia unicidad (ser único e irrepetible) y unidad (ser uno) que le distinguirá de cualquier otro. La genética moderna confirma que desde la concepción, la vida resulta ser un proceso continuo, dentro del cual el concebido recorre diversos estadios de su evolución, como una realidad ontológica distinta a la de sus progenitores. 8
No obsta a esta conclusión acerca del status antropológico del nasciturus el hecho de que la fecundación se haya producido in vitro, puesto que la circunstancia de que la fertilización se haya generado in vivo (seno materno) o in vitro, resultan connotaciones accidentales con relación a la esencia del ser ya generado. Sólo se modifica el medio, no la ontología.
Debe concluirse entonces, que entre el nasciturus (in vivo o in vitro) y el ya nacido, existe verdadera paridad ontológica, dado que se trata de un mismo ser, en dos momentos distintos de su proceso evolutivo.
Considero, pues, que desde la unión de las células germinales masculina y femenina existe vida humana, y ello, ya sea que la referida fusión acontezca en el medio natural del seno materno o en el medio artificial de la probeta..
Coincidentemente con la posición expuesta, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en un reciente fallo sostuvo: "El comienzo de la vida humana tiene lugar con la unión de dos gametos, es decir, con la fecundación; en ese momento existe un ser humano en estado embrionario. En este sentido, la disciplina que estudia la realidad biológica humana sostiene que tan pronto como los veintitrés cromosomas paternos se encuentran con los veintitrés cromosomas maternos está reunida toda la información genética necesaria y suficiente para determinar cada una de las cualidades innatas del nuevo individuo... Que el niño deba después desarrollarse durante nueve meses en el vientre de la madre no cambia estos hechos; la fecundación extracorpórea demuestra que el ser humano comienza con la fecundación." 19
En igual sentido se expidió la Comisión Nacional de Ética Biomédica (creada por Decreto de Presidencia de la Nación Nº 426/88), a la cual el Ministro de Salud de la República Argentina solicitó que se expidiera sobre cuál es el momento del inicio de la vida humana, con motivo de la causa judicial a que se hizo referencia antes (Portal de Belén, Asociación sin fines de lucro c/ Ministerio de Salud y Acción Social s/ Amparo). En tal Comisión, la inmensa mayoría de los participantes declararon que la vida comienza en el instante de la fecundación, no de la implantación del óvulo fecundado.
Ahora bien, hechas estas consideraciones cabe considerar otro aspecto: esta vida humana ¿es ya una persona?
V. NATURALEZA JURÍDICA DEL EMBRIÓN
Establecida ya mi posición respecto al inicio de la vida humana, es necesario determinar cuál es la naturaleza jurídica del embrión en los supuestos de fecundación fuera del útero materno, porque de la respuesta que a ello se dé, dependen las soluciones posibles a los problemas planteados por el destino de los embriones congelados que no fueran implantados. Es decir, la determinación de la naturaleza jurídica del embrión reviste una importancia fundamental atento a las proyecciones que tiene la misma en la resolución de otras cuestiones que plantea en la actualidad la fecundación in vitro.
Primeramente, intentaré contestar el interrogante planteado en el punto anterior. Para ello, expondré las teorías que niegan personalidad a ciertos seres humanos, conjugándolas con nuestro ordenamiento jurídico.
Una vez determinado ello, pasaré a considerar qué se desprende del Código Civil en cuanto a la personalidad del embrión in vitro.
¿Todos los seres humanos son personas?
Habitualmente llamamos persona a todo ser humano. Sin embargo, en los últimos años, esta identificación ha comenzado a ser debatida por autores que consideran que no todo ser humano es persona.
Así, H. Tristram Engelhardt sostiene que "no todos los seres humanos son personas" 9 y consecuentemente distingue entre "personas en sentido estricto" y "vida biológica humana". Considera que las "personas" son seres autoconcientes, racionales, libres en sus opciones morales. En cambio, caen fuera de esta categoría, entre otros, los fetos, los recién nacidos, los retardados mentales profundos y los comatosos sin posibilidades de recuperación. Ello porque entiende Engelhardt que el fundamento del respeto debido a las personas es su autonomía moral, por lo que concluye que "no tiene sentido hablar de respeto a los fetos, de los recién nacidos o de los dementes graves", ya que aún no son autónomos o nunca lo fueron. Según Engelhardt, el hecho de que ellos pertenezcan a la especie humana no tiene ninguna trascendencia ética, pues tal pertenencia sería un mero dato biológico. Según esta postura, los individuos que poseen mera "vida biológica humana", no tiene un valor intrínseco, sino que valen en la medida que así lo juzguen las "personas en sentido estricto". Más aún, un feto humano puede valer menos que un mamífero adulto de otra especie, dado que su grado de desarrollo y de percepción de la realidad es menor que el de este último. Como consecuencia de estas premisas, no serían objetables ni el descarte de embriones ni el aborto. Incluso el infanticidio de los recién nacidos afectados por enfermedades graves podría ser legítimo, si lo autorizan los padres.
Peter Singer llega a conclusiones similares. Su principal preocupación es el respeto de los animales y su equiparación moral con los seres humanos. Por ello, rechaza el antropocentrismo que supone reconocer a estos últimos un valor eminente sobre el resto de los seres vivos. Considera que tal postura supone un "especismo", es decir, una discriminación de especie respecto de quienes no pertenecen al género humano 10. Para Singer, la noción de "persona" no esté ligada a la especie humana. Por el contrario, dado que algunos mamíferos superiores (perros, chimpancés, etc.) tienen un cierto grado de conciencia, considera que debería reconocérseles como "personas". En otras palabras, "no todos los miembros de la especie Homo sapiens son personas, y no todas las personas son miembros de la especie Homo sapiens". Singer sostiene que el valor de las vidas humanas es variable, porque "la vida sin autoconciencia no tiene ningún valor". Por ello, la supresión de los recién nacidos deficientes sería éticamente lícita.
Las posiciones reseñadas se centran en la dimensión pensante de la persona, olvidando que el cuerpo también es constitutivo de la misma. Señala el Dr. Andorno que para el Derecho, la autoconciencia no es definitoria de lo que es la persona, sino que esta última se integra con un cuerpo animado por un espíritu. Ambos elementos son indisociables, al menos mientras la persona se encuentre con vida11. La conciencia es un acto que la persona puede o no realizar, pero ese acto no se confunde con la persona misma. Debe evitarse la confusión entre un acto del sujeto y el sujeto mismo. El acto de autoconciencia no es constitutivo del sujeto, sino que es sólo una de las expresiones de su personalidad.
La tesis de la autoconciencia supone un reduccionismo antropológico, dado que se toma una parte de la persona (el ejercicio actual de la autoconciencia) como si ella fuera el todo.
Explica el Dr. Andorno que tesis como las expuestas pueden conducir a una sociedad donde los individuos más pobres intelectualmente tendrían un valor inferior a los demás. El derecho choca abiertamente con ello, pues su función es, precisamente, salvaguardar la igual dignidad de todos los seres humanos, compensando los desequilibrios naturales que se dan entre los individuos, a fin de que todos sean igualmente respetados. Por ello, crea la categoría de los "incapaces", que no son menos personas que los capaces.
Nuestro ordenamiento jurídico, en el artículo 51 del Código Civil establece que todo ente que presenta "signos característicos de humanidad, sin distinción de cualidades o accidentes" es persona para el Derecho. Es decir, nuestro sistema reconoce personalidad jurídica a todo ser humano.
En el mismo sentido, la Declaración Universal de Derecho Humanos, con jerarquía constitucional en nuestro país (art. 75 inc. 22, Constitución Nacional) establece en su artículo 6 que "Todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurídica", identificando expresamente las nociones de "ser humano" y de "persona".
En virtud de lo expuesto, cabe concluir que todo ser humano es persona, independientemente de sus cualidades, edad, salud física o psíquica.
Lo dicho permite colegir que los embriones (in vivo o in vitro) a quienes he considerado seres humanos revisten, por ende, la calidad de persona. Pero veamos qué dice nuestro ordenamiento jurídico respecto a ello
¿Cuándo comienza la persona según nuestro sistema jurídico? ¿Es extensiva la consideración de persona a los embriones in vitro?
Los logros científicos y técnicos, se desarrollan anticipándose al derecho, el cual resulta asincrónico frente a la nueva fenomenología reproductora, generándose, en consecuencia, un vacío legislativo
El desajuste entre hecho y derecho impone la necesidad de sancionar leyes especiales que regulen las nuevas técnicas de reproducción asistida. Mientras tanto, es necesario efectuar una interpretación armónica e histórica de nuestro ordenamiento jurídico a fin de establecer cuál es el status jurídico del embrión fecundado in vitro. Ello, pues las modernas técnicas de reproducción asistida, al separar la sexualidad humana del proceso procreativo, disocian el acto unitivo, del contacto biológico fecundante, originando así numerosos conflictos no contemplados en las regulaciones jurídicas de la materia. 12
Con respecto a los interrogantes planteados, y si se efectúa una interpretación armónica y sistemática de nuestro ordenamiento jurídico, hemos de concluir que, en nuestra legislación civil, el comienzo de la existencia biológica (configurada por la fusión de las células germinales) coincide con el comienzo de la existencia de la personalidad jurídica, sin importar que la fecundación se haya producido in vivo (en el claustro materno) o in vitro (fecundación extracorpórea o ectogenética). Para la ley civil argentina se es persona desde la concepción.
En efecto, Vélez define en el art. 63 a las personas por nacer como "aquellas que no habiendo nacido se encuentran concebidas en el seno materno". Criterio que aparece ratificado en el art. 70, donde reitera: "desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de las personas". También encontramos la aplicación del mismo principio en materia de transmisión por causa de muerte, ya que el hijo concebido es capaz de suceder (art. 3290 CC.).
De esta forma, Vélez adaptaba el derecho civil a la experiencia biológica de su época, resultando evidente su criterio de proteger la vida humana desde el momento en que ella se inicia.
El Código Civil argentino, siguiendo a Freitas, considera al concebido, como sujeto actual de derecho (persona por nacer), estableciendo que su existencia comienza desde la concepción en el seno materno, reconociéndole así el status jurídico de persona, no obstante no haber nacido.13
Pero la fecundación in vitro genera la existencia de seres humanos concebidos fuera del seno materno, suceso inimaginable en la mente del legislador al tiempo de la codificación.
Frente a ello, hay juristas que plantean que estar dentro de la madre es requisito de la personalidad.14
Debe remarcarse aquí que la interpretación literal de dichos textos conduciría a considerar excluido de protección jurídica al embrión concebido fuera del claustro materno, en cuyo caso el comienzo de la existencia de su personalidad no coincidiría con el momento de la concepción (verificada fuera del seno materno), sino con el de su implantación en éste.
Sin embargo, esta interpretación literal conduce a un resultado disvalioso que no se condice con el pensamiento filosófico del codificador. Era intención de Vélez proteger la vida humana desde el momento de su concepción, como lo demuestra al suprimir el requisito de viabilidad, explicitando en la nota al art. 72 de su Código que "Esta doctrina no tiene ningún fundamento, pues es contraria a los principios generales sobre la capacidad de derecho inherente al hecho de la existencia de una criatura humana, sin consideración alguna a la mayor o menor duración que pueda tener esa existencia".
Por otra parte, el Dr. Rabinovich15 sostiene que si de exégesis literal se trata, dado que el Código debe entenderse como un compuesto sistemático, interpretándolo de un modo totalizador e integrado, no pueden soslayarse los artículos 264 (donde se habla de la concepción a secas, sin referencia al seno materno), 3290 (la palabra concebido aparece tres veces y en ningún caso con el circunstancial de marras) y 3733 (se refiere a los que están concebidos, simplemente, y en su nota se repite esa mención dos veces, sin referencia alguna al seno materno). Señala que de ello se deduce que para el codificador en el seno materno es una frase idiomática sinónima de concebido. Su valor no es de circunstancial de lugar (adverbio), sino de sustantivo.
Para superar este obstáculo hermenéutico, propio del asincronismo jurídico del derecho frente al avance tecnológico, se ha propuesto también en la doctrina, apelar a la interpretación analógica viabilizada por el art. 16 del Cód. Civ. Así, el Dr. Rivera sostiene que el hecho de que no haya concepción en el seno materno no es óbice para aplicar el art. 70 por analogía en mérito a lo dispuesto por el art. 16 del mismo cuerpo legal. 16
Con igual finalidad interpretativa también podría invocarse la aplicación del art. 51 del Cód. Civ., en cuanto define la persona de existencia visible como todos aquellos entes que presentaren signos característicos de humanidad, sin distinción de cualidades o accidentes, lo que involucra también a los concebidos in vitro, atento la sustantividad humana que la biología le reconoce desde el momento de la concepción.
Por su parte, el Dr. Marcos Córdoba17, recuerda que la aplicación de la norma jurídica debe efectuarse con el auxilio del método histórico. Considera, entonces, que la aplicación legal debe efectuarse de modo tal que preserve los derechos de todos los entes que presenten signos característicos de humanidad (art. 51 CC.), a pesar que la evolución que lo haya llevado a poseer tales signos no sea, precisamente, la del único supuesto contemplado en nuestro Código Civil.
En igual sentido Rabinovich afirma que "la interpretación de un precepto debe hacerse dentro del contexto histórico-social, no en abstracto. Pretender que la no mención en el Código de la fecundación extrauterina (completamente desconocida entonces) importa negar personalidad al concebido que no está en el seno materno, equivaldría a sostener que, hasta la reforma de 1994, los presidentes de la Nación no eran jefes de la fuerza aérea."18
Aún cuando se haga hincapié en que "concebir" significa "quedar preñada" (lo cual implica la exigencia de que la unión de las células germinales masculina y femenina se realice en el claustro materno) ello no es óbice para extender la protección del Código Civil al "concebido" fuera del útero materno. Ello pues debe tenerse presente que Vélez no pudo imaginar esta última posibilidad por lo que utilizó terminología acorde con las posibilidades biológicas de su época. Debemos realizar una interpretación histórica y no literal.
Debe tenerse presenta, además, que los criterios interpretativos expuestos resultan ratificados por normas posteriores:
Así, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), aprobada en 1969 e incorporada en nuestro derecho interno por medio de la ley 23.054 (B.O. 27/3/84) y actualmente con jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22, Const. Nac.) establece en su art. 4º inc. 1º el derecho a la vida a partir del momento de la concepción; asimismo declara que toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral (art., 5º, inc. 1º) y que toda persona tiene derecho al reconocimiento de su dignidad (art. 11).
La Convención sobre los Derechos del Niño, sancionada por la Asamblea General de las Naciones Unidas (Nueva York, 20/11/89) e incorporada a nuestro derecho interno por medio de la ley 23.849 (B.O. 22/10/90), la cual también goza de jerarquía constitucional en virtud del art. 75 inc. 22, CN, dispone que "para los efectos de la presente convención se entiende por niño todo ser humano menor de 18 años..." (art. 1º). Nuestro país, al ratificar la Convención, formuló respecto de esta norma la siguiente declaración: "... con relación al art. 1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, la República Argentina declara que el mismo debe interpretarse en el sentido que se entiende por niño todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los 18 años de edad...", delimitando así cuando comienza su existencia.
Ley de Filiación y Patria Potestad 23.264, sancionada en 1985, cuando ya en nuestro país se conocían y practicaban las técnicas de fecundación asistida, no obstante mantiene, en su art. 264, el criterio de establecer la patria potestad desde la concepción, sin mención alguna a la concepción en el seno materno o fuera de él.
Este nuevo derecho, alumbrado con posterioridad al conocimiento y praxis de las nuevas técnicas de fecundación asistida, al brindar expresa protección jurídica a la persona humana a partir del momento de su concepción, sin distinción entre la ocurrida en forma natural y la provocada mediante técnicas artificiales (in vitro), permite concluir que lo establecido por Vélez, tiene hoy ratificación legislativa, que extiende al concebido en la probeta el "status jurídico de persona por nacer", que el codificador estableciera para los concebidos en el seno materno.
En consecuencia nada impide que ante la práctica de la fecundación extracorpórea, se apliquen por analogía (art. 16 CC.) las normas de los arts. 51, 63 y 70 del CC., reconociendo la existencia de una persona, haya sido concebida dentro o fuera del seno materno.
Establecido que el embrión es persona, sin importar si el mismo fue fecundado in vitro o in vivo, es merecedor de plena tuición jurídica, siendo su primer y fundamental derecho el derecho a la vida. Lo dicho implica proscribir aquellas prácticas que violenten tal derecho, así como aquellas que no se condicen con el respeto de la dignidad de que es merecedor el embrión, desde el momento de la fecundación.
VI. CONSECTARIO
La vida humana comienza con la unión de las células germinales femenina y masculina. Desde ese momento existe un ser humano único e irrepetible.
La distinción entre pre embrión y embrión no cambia la existencia de vida humana, pues se trata simplemente de dos momentos distintos del devenir biológico del ser humano, existiendo idéntica esencia antropológica en todos los estadios del desarrollo embriológico.
No obsta al status antropológico del nasciturus el hecho de que la fecundación se haya producido in vitro, puesto que la circunstancia de que la fertilización se haya generado in vivo (seno materno) o in vitro, resultan connotaciones accidentales con relación a la esencia del ser ya generado. Sólo se modifica el medio, no la ontología.
Existe verdadera paridad ontológica entre el nasciturus (in vivo o in vitro) y el ya nacido, pues se trata de un mismo ser, en dos momentos distintos de su proceso evolutivo.
Todo ser humano es persona, y como tal, merecedor de plena tuición jurídica. Se rechazan las teorías que disocian las nociones de "ser humano" y "persona" por constituir un reduccionismo antropológico inaceptable.
En nuestra legislación civil, el comienzo de la existencia biológica (configurada por la fusión de las células germinales) coincide con el comienzo de la existencia de la personalidad jurídica, sin importar que la fecundación se haya producido in vivo (en el claustro materno) o in vitro (fecundación extracorpórea o ectogenética). Para la ley civil argentina se es persona desde la concepción.
Debe efectuarse una interpretación histórica y sistemática de nuestro Código Civil a efectos de determinar el status jurídico del concebido fuera del seno materno.
En virtud de dicha interpretación armónica se concluye que los embriones generados a partir de la fecundación in vitro revisten la calidad de personas, aún cuando no estén implantados y por ello no se encuentren en el "seno materno".
El reconocimiento de personalidad a los embriones in vitro proyecta importantes consecuencias en el plano jurídico: aquellos son merecedores de plena protección jurídica, cuya primera expresión se concreta mediante el respeto del derecho a la vida; correspondiéndoles, además, el derecho a la dignidad, el derecho a la identidad genética, biológica y filiatoria, el derecho a tener una familia, el derecho a la salud e integridad personal, física, psíquica y espiritual, entre muchos otros.
Los derechos enunciados tornan imperioso proscribir aquéllas prácticas violatorias de los mismos, tales como la destrucción de embriones, la experimentación e investigación y su comercialización.
Ante el vacío legal y partiendo de la premisa de que todo lo que no está prohibido está permitido (art. 19, Constitución Nacional) las modernas técnicas de reproducción asistida se practican sin sujeción a regulación alguna. Debe sancionarse, entonces, una legislación que específicamente contemple la nueva fenomenología reproductora. La legislación que se dicte debe hacer primar los intereses y derechos del verdadero protagonista de éstas técnicas: la persona por nacer.
En consecuencia, el embrión, aún el generado in vitro y no implantado es, biológicamente, "ser humano" y, jurídicamente, "persona"
VII. REFLEXIONES FINALES
"El hombre ha logrado sacar el huevo del nido, el óvulo de la matriz, y efectuar un robo prometéico tan importante como robar el fuego de los dioses, la llama de la vida. Tan importante en beneficios como en maleficios. Porque no se refiere sólo al remedio de la esterilidad, sino a la posibilidad de sacar el huevo del nido; de congelarlo; de clonarlo; de desecharlo; de efectuar ingeniería genética sobre él, etc. Este nuevo campo que abre la revolución reproductiva, el hecho de haber podido extraer el óvulo de su lugar originario, colocarlo en una probeta y solucionar un problema de esterilidad de la pareja, no es tan inocente. Trae aparejado una serie de problemas y fenómenos cuyo control social está lejos de haberse logrado hasta el momento. De ahí la gran preocupación por estos temas..." Jose Antonio Mainetti.
Mediante las nuevas técnicas de reproducción asistida el hombre ha logrado disociar el acto procreacional del acto sexual, trasladando su reproducción del hogar al laboratorio.
Pero tales técnicas biomédicas ya no se presentan sólo como una alternativa a la esterilidad humana, pues con ellas el hombre ha adquirido el poder controlar su propia evolución genética e influir sobre ella, modificándola. Ello, pues las técnicas de reproducción asistida han permitido disponer de óvulos desde el momento en que son fecundados in vitro, posibilitando su manipulación con los más diversos fines (experimentación e investigación, ingeniería genética, etc.)
Esto exige un gran sentido de la responsabilidad si partimos de considerar que no todo lo científicamente posible es éticamente aceptable. Si no se partiera de tal premisa, y mediante la ingeniería genética, se podría arribar a experimentos indeseables: la clonación (método que partiendo de la manipulación químico-celular, permite obtener individuos idénticos a partir de un solo sujeto), la ectogénesis (gestación integral de un ser humano en laboratorio, desde su fecundación in vitro hasta que éste adquiera respiración pulmonar), la fecundación y gestación "Inter Epecies" (posibilidad de fecundar óvulos de mamíferos con gametos humanos o viceversa) y la gestación en el varón son algunos de los ejemplos que podemos mencionar y, a los que hay que agregar también la elección del sexo, del color de ojos, etc.20
En tal sentido, podemos observar dos posturas en el ámbito de la experimentación e investigación: frente a la postura de no aceptar más límites que el de lo técnicamente posible, se levanta la tesis de que el avance científico y técnico debe adecuarse a un criterio de racionalidad ética: la persona humana nunca puede ser tratada como un simple medio.
Asistimos, entonces, a una época en la que resulta imperioso hallar un equilibrio entre el desarrollo y la investigación científica y la dignidad y la vida humana. Para ello, resulta inevitable adoptar una postura con respecto al inicio de la vida humana y de la persona, pues de la concepción que se tenga acerca del hombre dependerá fundamentalmente la posición que se adopte respecto de temas como fecundación asistida, aborto, experimentación con embriones o eutanasia. De allí la importancia del presente trabajo.
Considero que la protección de la vida humana debe ser integral.
No cabe duda de que la vida humana comienza con la unión del óvulo y el espermatozoide. A partir de ese momento se trata sólo de un proceso evolutivo de un mismo ser, que comenzará en el momento de la fusión de los gametos y culminará con su muerte.
Resultaría, por tanto, arbitrario condicionar el otorgamiento de tuición jurídica a una forma determinada de apariencia del individuo humano, pues se estaría condicionando la esencia del hombre a sus meros accidentes, es decir a los distintos momentos de su devenir vital. La dignidad de la persona sólo estará garantizada si se protegen todos los momentos de su proceso evolutivo.
Tengo conciencia de que la posición adoptada es sumamente controvertida por aquellos que toman en consideración distintos estadios del desarrollo embriológico para otorgar tuición jurídica al ser humano. Sin embargo, y atento a las importantes proyecciones que el tema tiene en los más diversos campos, considero que la posición sustentada es la única que puede adoptarse si se quiere proteger al individuo humano en su integridad.
Marina Laura Fernández
Notas
(1) Arturo Yungano, Tutela de la persona. Revista del Notariado N° 830, Temas de Derecho privado, pág. 521.
RIVERA, Julio César, "Instituciones de Derecho Civil". Bs. As. ABELEDO PERROT, 1994
(3) BANCHIO, Enrique C., "Status jurídico del "nasciturus" en la procreación asistida", LL t. 1991-B, Sec. Doctrina
(4) LACADENA, Juan J., "Aspectos genéticos de la reproducción humana" en "La fecundación artificial, ciencia y ética", ps. 9 y sigts., Ed. Covarrubias, Madrid, 1985
(5) Exposición de motivos de la "ley española sobre técnicas de reproducción asistida", ley 35 del 22/1/88
(6) COBAS, Manuel
(7) BANCHIO, Enrique C., "Status jurídico del "nasciturus" en la procreación asistida", LL t. 1991-B, Sec. Doctrina
(8) BANCHIO, Enrique C., ob. cit.
(9) The Foundations of Bioethics, 2º Ed., New York, Oxford University Press, 1996
(10) Animal Liberation. A New ethics for Our Treatment of Animals, New York, Avon, 1997.
(11) ANDORNO, Roberto, "¿Todos los seres humanos son "personas"? El derecho ante un debate emergente", EL DERECHO, Diario de jurisprudencia y doctrina 4/2/98
(12) BANCHIO, Enrique C., ob. cit.
(13) BANCHIO, Enrique C., ob. cit.
(14) BOSSERT, Gustavo, "Fecundación asistida", JA 1988-IV-871
(15) RABINOVICH-BERKMAN, Ricardo D., "Derecho Civil. Parte General", Ed. Astrea, Ciudad de Buenos Aires, 2000, p. 219
(16) RIVERA, Julio César, ob. cit. p. 353
(17) CORDOBA, Marcos M., "Reproducción humana asistida (Tendencias Nacionales- Legislación Extranjera", JA, 1993-II- 858
(18) RABINOVICH-BERKMAN, Ricardo D., "Derecho Civil. Parte General", Ed. Astrea, Ciudad de Buenos Aires, 2000, p. 219
(19) C.S. 5/3/02. Portal de Belén, Asoc. sin fines de lucro c. Ministerio de Salud y Acción Social s/ Amparo. E.D. Nro. 10.478 9/4/02
(20) GIL DOMÍNGUEZ, Andrés, "Límites punitivos a la procreación asistida", JA, 1995-III-982
Teorías
Para determinar el status biológico del nasciturus, debemos formularnos una doble pregunta: ¿Cuándo empieza la vida? ¿Cuándo esa vida que empieza es ya humana?
Según las enseñanzas de la biogenética, el devenir vital del ser humano se inicia a partir de una simple célula (cigoto) formada por la fusión de las dos células germinales (gametos).3
El Catedrático de Genética de la Universidad Complutense de Madrid, profesor Juan José Lacadena 4, sostiene, en cuanto a la primera pregunta, que existe coincidencia en considerar que el ciclo vital comienza en el momento de la fecundación, cuando de dos realidades diversas (gametos) surge una realidad nueva y distinta (cigoto), con potencialidad y autonomía genética para presidir su propio desarrollo.
En cuanto a la segunda pregunta, las diferentes opiniones se desarrollan en torno a la consideración de distintos estadios del desarrollo embrionario. Así, se distinguen las siguientes etapas:
1- Fase de formación del precigoto: desde la penetración del óvulo por el espermatozoide hasta la formación del cigoto de una sola célula diploide con dos pronúcleos y con potencialidad para desarrollarse en ser humano (hasta 30 horas aproximadamente desde la penetración del espermatozoide en la zona pelúcida del óvulo)
2- El término preembrión (o embrión preimplantatorio) designa la división celular progresiva desde la fecundación hasta 14 días después, cuando finaliza el proceso de implantación de aquél y aparece en él la línea neural primitiva (esbozo del sistema nervioso)
3- El término embrión propiamente dicho (o embrión posimplantatorio) comprende la fase que, continuando a la anterior, señala el origen e incremento de la organogénesis o formación de los órganos humanos, cuya duración es de unos dos meses y medio, que deben agregarse al período de preimplantación
4- Finalmente, se reserva el nombre de feto para la fase más avanzada del desarrollo embriológico, designando con este término el embrión con apariencia humana y sus órganos formados, que maduran paulatinamente, preparándole para asegurar su viabilidad y autonomía después del nacimiento. La etapa fetal comprende el desarrollo del ser humano desde el tercer mes de gestación aproximadamente hasta el parto. 5
Estas diversas etapas en el proceso evolutivo de la gestación dieron lugar a la formulación de diversas teorías acerca del comienzo de la vida humana. A saber:
Teoría de la fecundación o de la formación del genotipo: sostiene que la formación de la vida humana tiene su inicio desde la concepción, por lo tanto, la unión del óvulo (gameta femenina) y el espermatozoide (gameta masculina) genera una vida distinta de la de sus progenitores con un patrimonio genético propio e irrepetible.
Teoría de la anidación: sostiene que la vida humana existe a partir de que el cigoto se fija en la pared del útero materno, lo que se produce a los 14 días de la fecundación. Aseguran que el embrión implantado asegura en mayor medida que el embarazo prospere y que no será eliminado por la naturaleza en su proceso normal de selección, en el que ella podría realizar un descarte embrionario.
Teoría de la segmentación: sólo en el día 14/16 se sabe que de un embrión no saldrán dos (gemelos monocigóticos) ni que de dos saldrá uno (quimera).
Los científicos enrolados en este criterio, sostienen que la individualización de un nuevo ser requiere de la presencia de dos elementos: la unicidad (ser único e irrepetible) y la unidad (ser uno solo). Estos dos elementos no están definidos en la etapa de preembrión: los gemelos monocigóticos (de un solo individuo se generan dos o más) es una excepción al principio de unicidad, porque resulta que son dos seres distintos pero genéticamente idénticos porque su procedencia es de un solo cigoto, es decir de un embrión que se subdivide y da lugar a dos mitades que son genéticamente iguales. En tanto que la propiedad de la unidad, está contradicha por el fenómeno biológico de las quimeras, que es aquel por el cual una persona está constituida por la fusión de dos cigotos o embriones distintos.
¿Cuándo es el momento en que se conoce con certidumbre que ya no surgirán de dos embriones uno o de uno dos? La respuesta a este interrogante se encuentra con la aparición de la cresta neural, fenómeno que se produce durante los 14/16 del desarrollo embrionario, lo cual coincide, a su vez con el período de la anidación.
Quienes adscriben a esta teoría utilizan las distinciones entre las diferentes fases del proceso embrionario: el pasaje de "individuo" de la especie humana a "ser humano" y a "persona" se produciría con la cesación del estado de preembrión (antes del día catorce) y el inicio de la fase embrionaria.
Teoría de la formación de los rudimentos del sistema nervioso central: expresa que recién después del día 14/16 de la fecundación aparecen los rudimentos de la futura corteza cerebral, y que comienza la vida con la aparición de la cresta neural que constituye el primer paso para la constitución del tejido nervioso. A partir de este momento se marca la línea divisoria entre aquel embrión que devendrá hombre y aquel que nunca lo será ya que el tejido neural permite suponer el posterior desarrollo del cerebro y la consiguiente "humanización" del hombre mediante el progreso de su capacidad intelectual.
Dentro de esta teoría encontramos a quienes sostienen que el momento en que se inicia la traslación de la información genética correspondiente al sistema nervioso central es el punto determinante para la protección del individuo, que tiene lugar dentro del día 15 y el día 40 de la evolución embrionaria. En este momento aparecen los rudimentos de lo que posteriormente será la corteza cerebral. Los fracasos importantes en la formación de esta corteza cerebral suelen verse acompañados de abortos espontáneos, en los cuales el cuerpo de la madre actúa como si no reconociese al embrión.
Existe otra tesis que lleva a negar la calidad de vida humana al embrión y admitirla recién en el estadio de feto (más de 3 meses). Su argumento se basa en que la actividad eléctrica del cerebro comienza a ser registrable recién a las 8 semanas de la fecundación. Es decir, recién con la emisión de impulsos eléctricos cerebrales verificables, puede estimarse que se ha iniciado la vida específicamente humana.
Los sostenedores de esta teoría establecen una analogía entre el estado pre-embrionario (en el cual hay vida latente pero no hay tejido cerebral que permita suponer que habrá inteligencia después) y aquel en el que las personas padecen muerte cerebral (falta de actividad eléctrica del encéfalo) habilitando a realizar en su caso, la posible ablación de órganos para un posterior transplante. Por lo que concluyen, que no solo el pre-embrión no es persona, sino que también se podría intervenir en su cuerpo vital ya que su categorización es de ser un ente humano con vida pero no un ser humano o persona. 6
Status biológico del embrión: ¿Cuándo comienza la vida humana?
(Apreciación personal)
He de formular en primer lugar algunas consideraciones con respecto a las teorías expuestas. Las mismas son merecedoras de algunas críticas; críticas que en definitiva me conducen a adoptar la posición que luego expresaré.
La teoría de la anidación, como se explicó, considera que la vida humana comienza a los 14 días desde la fecundación, cuando el cigoto se fija en la pared del útero. De adoptarse esta teoría se llegaría a una consecuencia sumamente disvaliosa, pues conduciría a considerar que antes de dicho plazo no hay vida humana, permitiendo la cosificación del embrión con todo lo que ello implica (posibilidad de destinarlos a usos industriales (cosméticos, productos medicinales), a experimentación, o directamente admitir su destrucción).
Por otra parte cabría preguntarse que sucede con la fecundación extrauterina de adoptarse tal tesitura. En ella, el embarazo de la mujer, comienza cuando el óvulo fecundado in vitro anida (es decir, es implantado). Pero esto no quiere decir que no se haya iniciado antes la vida humana. La misma comienza en la probeta, es allí donde se inicia el ciclo vital que luego continuará en el seno materno, pues es en ese ámbito donde se ha producido la fusión de los dos gametos.
Por ello, concluyo que si bien la anidación es un hecho relevante (porque sin él tampoco habría nacimiento), no es decisivo. En cambio, la fecundación sí es definitoria pues sin ella no habrá siquiera embrión para implantar. Es decir, sin ella no habría ser humano alguno. Por lo expuesto, considero que no debe juzgarse a la anidación como punto de inflexión para afirmar el inicio de la vida humana.
En cuanto a la teoría de la segmentación, la misma merece similares críticas que la anterior respecto a que podría conducir a una cosificación del ser humano en sus inicios, transformándolo en una cosa susceptible de ser manipulada. Por otra parte, se estaría negando tuición jurídica por el solo hecho de que de dos puede resultar uno (quimeras) o que de uno pueden resultar dos (gemelos). Tal circunstancia no obsta a que luego devengan "hombre" y, por ello, merecedores de protección.
A propósito de esta posición, el profesor Juan José Lacadena sostiene que se usa el término preembrión para justificar la manipulación del nuevo ser en la fase preimplantatoria. Afirma que lo cierto es que el proceso de esta nueva vida comienza en el momento en el que el espermatozoide entra en el óvulo e hincha su cabeza para liberar la carga genética que porta. Explica que en biología dos y dos no son cuatro: la suma de dos gametos no produce una célula normal, sino un cigoto con un programa genético humano, y por tanto, vida humana y no de cualquier otra especie. El problema es que ese mismo programa genético puede dar lugar a más de un individuo (gemelación). La individualidad del nuevo ser no se establece hasta la implantación.
En cuanto a la teoría de la formación de los rudimentos del sistema nervioso central, debe advertirse en primer lugar que la analogía a que se hizo referencia entre estado pre-embrionario y personas que padecen muerte cerebral (por existir falta de actividad cerebral en ambos casos) es sumamente peligrosa, pues conlleva a descalificar al pre-embrión como vida humana y, consiguientemente persona, justificándose la manipulación del ser humano en el estado pre-embrionario.
Además, debe tenerse en cuenta que la analogía no es tal: en el caso de las personas que padecen muerte cerebral estamos ante un proceso de muerte que ya se ha iniciado y que es prácticamente inevitable. No es el médico el que decide la muerte del paciente, sino que la misma forma parte de un devenir casi inexorable. En cambio, en el caso de los pre-embriones estamos frente a un proceso de vida que puede ser inevitable si el hombre no lo interrumpe arbitrariamente.
Formuladas estas críticas he de expresar mi parecer. Ante el interrogante expuesto en el acápite, concluyo que la vida humana comienza cuando el espermatozoide penetra el óvulo y lo fecunda, momento en que comienza el conjunto de fenómenos biológicos que conducen a la singamia (unión de los pronúcleos masculino y femenino) donde queda definitivamente organizado el genoma propio de cada ser humano.
Desde ese instante existe una nueva identidad que se diferencia del cuerpo de la madre, poseyendo potencialidad y autonomía genética para presidir su propio desarrollo. Desde ese momento, existe ser humano.
Como bien dice Enrique Banchio7, cualquiera de las posteriores etapas que llegara a adoptarse (pre-embrionaria, embrionaria, fetal, nacimiento, viabilidad), no dejarían de reconocer en el estadio precedente, un antes relevante, tan pronto como se razone que el embrión jamás podría llegar a ser humano, si no lo era ya en la etapa anterior.
Es decir, no puede dudarse que el embrión es un ser, y tampoco que de la fusión de gametos humanos pueda resultar algo que no sea humano.
Juan Rostand, Premio Nóbel de Biología, afirma que todo lo que el hombre llegará a ser está ya, embrionariamente en aquél punto de partida (fecundación), porque así lo tiene ordenado su propio código genético, que lleva en sí el ser humano virtualmente nacedero.
La pretendida distinción científica entre preembriones y embriones, en nada cambia la existencia de vida humana. Debe tenerse presente que se trata de distintos momentos biológicos del desarrollo humano.
A través del tránsito por dichas etapas biológicas el nasciturus alcanzará su propia unicidad (ser único e irrepetible) y unidad (ser uno) que le distinguirá de cualquier otro. La genética moderna confirma que desde la concepción, la vida resulta ser un proceso continuo, dentro del cual el concebido recorre diversos estadios de su evolución, como una realidad ontológica distinta a la de sus progenitores. 8
No obsta a esta conclusión acerca del status antropológico del nasciturus el hecho de que la fecundación se haya producido in vitro, puesto que la circunstancia de que la fertilización se haya generado in vivo (seno materno) o in vitro, resultan connotaciones accidentales con relación a la esencia del ser ya generado. Sólo se modifica el medio, no la ontología.
Debe concluirse entonces, que entre el nasciturus (in vivo o in vitro) y el ya nacido, existe verdadera paridad ontológica, dado que se trata de un mismo ser, en dos momentos distintos de su proceso evolutivo.
Considero, pues, que desde la unión de las células germinales masculina y femenina existe vida humana, y ello, ya sea que la referida fusión acontezca en el medio natural del seno materno o en el medio artificial de la probeta..
Coincidentemente con la posición expuesta, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en un reciente fallo sostuvo: "El comienzo de la vida humana tiene lugar con la unión de dos gametos, es decir, con la fecundación; en ese momento existe un ser humano en estado embrionario. En este sentido, la disciplina que estudia la realidad biológica humana sostiene que tan pronto como los veintitrés cromosomas paternos se encuentran con los veintitrés cromosomas maternos está reunida toda la información genética necesaria y suficiente para determinar cada una de las cualidades innatas del nuevo individuo... Que el niño deba después desarrollarse durante nueve meses en el vientre de la madre no cambia estos hechos; la fecundación extracorpórea demuestra que el ser humano comienza con la fecundación." 19
En igual sentido se expidió la Comisión Nacional de Ética Biomédica (creada por Decreto de Presidencia de la Nación Nº 426/88), a la cual el Ministro de Salud de la República Argentina solicitó que se expidiera sobre cuál es el momento del inicio de la vida humana, con motivo de la causa judicial a que se hizo referencia antes (Portal de Belén, Asociación sin fines de lucro c/ Ministerio de Salud y Acción Social s/ Amparo). En tal Comisión, la inmensa mayoría de los participantes declararon que la vida comienza en el instante de la fecundación, no de la implantación del óvulo fecundado.
Ahora bien, hechas estas consideraciones cabe considerar otro aspecto: esta vida humana ¿es ya una persona?
V. NATURALEZA JURÍDICA DEL EMBRIÓN
Establecida ya mi posición respecto al inicio de la vida humana, es necesario determinar cuál es la naturaleza jurídica del embrión en los supuestos de fecundación fuera del útero materno, porque de la respuesta que a ello se dé, dependen las soluciones posibles a los problemas planteados por el destino de los embriones congelados que no fueran implantados. Es decir, la determinación de la naturaleza jurídica del embrión reviste una importancia fundamental atento a las proyecciones que tiene la misma en la resolución de otras cuestiones que plantea en la actualidad la fecundación in vitro.
Primeramente, intentaré contestar el interrogante planteado en el punto anterior. Para ello, expondré las teorías que niegan personalidad a ciertos seres humanos, conjugándolas con nuestro ordenamiento jurídico.
Una vez determinado ello, pasaré a considerar qué se desprende del Código Civil en cuanto a la personalidad del embrión in vitro.
¿Todos los seres humanos son personas?
Habitualmente llamamos persona a todo ser humano. Sin embargo, en los últimos años, esta identificación ha comenzado a ser debatida por autores que consideran que no todo ser humano es persona.
Así, H. Tristram Engelhardt sostiene que "no todos los seres humanos son personas" 9 y consecuentemente distingue entre "personas en sentido estricto" y "vida biológica humana". Considera que las "personas" son seres autoconcientes, racionales, libres en sus opciones morales. En cambio, caen fuera de esta categoría, entre otros, los fetos, los recién nacidos, los retardados mentales profundos y los comatosos sin posibilidades de recuperación. Ello porque entiende Engelhardt que el fundamento del respeto debido a las personas es su autonomía moral, por lo que concluye que "no tiene sentido hablar de respeto a los fetos, de los recién nacidos o de los dementes graves", ya que aún no son autónomos o nunca lo fueron. Según Engelhardt, el hecho de que ellos pertenezcan a la especie humana no tiene ninguna trascendencia ética, pues tal pertenencia sería un mero dato biológico. Según esta postura, los individuos que poseen mera "vida biológica humana", no tiene un valor intrínseco, sino que valen en la medida que así lo juzguen las "personas en sentido estricto". Más aún, un feto humano puede valer menos que un mamífero adulto de otra especie, dado que su grado de desarrollo y de percepción de la realidad es menor que el de este último. Como consecuencia de estas premisas, no serían objetables ni el descarte de embriones ni el aborto. Incluso el infanticidio de los recién nacidos afectados por enfermedades graves podría ser legítimo, si lo autorizan los padres.
Peter Singer llega a conclusiones similares. Su principal preocupación es el respeto de los animales y su equiparación moral con los seres humanos. Por ello, rechaza el antropocentrismo que supone reconocer a estos últimos un valor eminente sobre el resto de los seres vivos. Considera que tal postura supone un "especismo", es decir, una discriminación de especie respecto de quienes no pertenecen al género humano 10. Para Singer, la noción de "persona" no esté ligada a la especie humana. Por el contrario, dado que algunos mamíferos superiores (perros, chimpancés, etc.) tienen un cierto grado de conciencia, considera que debería reconocérseles como "personas". En otras palabras, "no todos los miembros de la especie Homo sapiens son personas, y no todas las personas son miembros de la especie Homo sapiens". Singer sostiene que el valor de las vidas humanas es variable, porque "la vida sin autoconciencia no tiene ningún valor". Por ello, la supresión de los recién nacidos deficientes sería éticamente lícita.
Las posiciones reseñadas se centran en la dimensión pensante de la persona, olvidando que el cuerpo también es constitutivo de la misma. Señala el Dr. Andorno que para el Derecho, la autoconciencia no es definitoria de lo que es la persona, sino que esta última se integra con un cuerpo animado por un espíritu. Ambos elementos son indisociables, al menos mientras la persona se encuentre con vida11. La conciencia es un acto que la persona puede o no realizar, pero ese acto no se confunde con la persona misma. Debe evitarse la confusión entre un acto del sujeto y el sujeto mismo. El acto de autoconciencia no es constitutivo del sujeto, sino que es sólo una de las expresiones de su personalidad.
La tesis de la autoconciencia supone un reduccionismo antropológico, dado que se toma una parte de la persona (el ejercicio actual de la autoconciencia) como si ella fuera el todo.
Explica el Dr. Andorno que tesis como las expuestas pueden conducir a una sociedad donde los individuos más pobres intelectualmente tendrían un valor inferior a los demás. El derecho choca abiertamente con ello, pues su función es, precisamente, salvaguardar la igual dignidad de todos los seres humanos, compensando los desequilibrios naturales que se dan entre los individuos, a fin de que todos sean igualmente respetados. Por ello, crea la categoría de los "incapaces", que no son menos personas que los capaces.
Nuestro ordenamiento jurídico, en el artículo 51 del Código Civil establece que todo ente que presenta "signos característicos de humanidad, sin distinción de cualidades o accidentes" es persona para el Derecho. Es decir, nuestro sistema reconoce personalidad jurídica a todo ser humano.
En el mismo sentido, la Declaración Universal de Derecho Humanos, con jerarquía constitucional en nuestro país (art. 75 inc. 22, Constitución Nacional) establece en su artículo 6 que "Todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurídica", identificando expresamente las nociones de "ser humano" y de "persona".
En virtud de lo expuesto, cabe concluir que todo ser humano es persona, independientemente de sus cualidades, edad, salud física o psíquica.
Lo dicho permite colegir que los embriones (in vivo o in vitro) a quienes he considerado seres humanos revisten, por ende, la calidad de persona. Pero veamos qué dice nuestro ordenamiento jurídico respecto a ello
¿Cuándo comienza la persona según nuestro sistema jurídico? ¿Es extensiva la consideración de persona a los embriones in vitro?
Los logros científicos y técnicos, se desarrollan anticipándose al derecho, el cual resulta asincrónico frente a la nueva fenomenología reproductora, generándose, en consecuencia, un vacío legislativo
El desajuste entre hecho y derecho impone la necesidad de sancionar leyes especiales que regulen las nuevas técnicas de reproducción asistida. Mientras tanto, es necesario efectuar una interpretación armónica e histórica de nuestro ordenamiento jurídico a fin de establecer cuál es el status jurídico del embrión fecundado in vitro. Ello, pues las modernas técnicas de reproducción asistida, al separar la sexualidad humana del proceso procreativo, disocian el acto unitivo, del contacto biológico fecundante, originando así numerosos conflictos no contemplados en las regulaciones jurídicas de la materia. 12
Con respecto a los interrogantes planteados, y si se efectúa una interpretación armónica y sistemática de nuestro ordenamiento jurídico, hemos de concluir que, en nuestra legislación civil, el comienzo de la existencia biológica (configurada por la fusión de las células germinales) coincide con el comienzo de la existencia de la personalidad jurídica, sin importar que la fecundación se haya producido in vivo (en el claustro materno) o in vitro (fecundación extracorpórea o ectogenética). Para la ley civil argentina se es persona desde la concepción.
En efecto, Vélez define en el art. 63 a las personas por nacer como "aquellas que no habiendo nacido se encuentran concebidas en el seno materno". Criterio que aparece ratificado en el art. 70, donde reitera: "desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de las personas". También encontramos la aplicación del mismo principio en materia de transmisión por causa de muerte, ya que el hijo concebido es capaz de suceder (art. 3290 CC.).
De esta forma, Vélez adaptaba el derecho civil a la experiencia biológica de su época, resultando evidente su criterio de proteger la vida humana desde el momento en que ella se inicia.
El Código Civil argentino, siguiendo a Freitas, considera al concebido, como sujeto actual de derecho (persona por nacer), estableciendo que su existencia comienza desde la concepción en el seno materno, reconociéndole así el status jurídico de persona, no obstante no haber nacido.13
Pero la fecundación in vitro genera la existencia de seres humanos concebidos fuera del seno materno, suceso inimaginable en la mente del legislador al tiempo de la codificación.
Frente a ello, hay juristas que plantean que estar dentro de la madre es requisito de la personalidad.14
Debe remarcarse aquí que la interpretación literal de dichos textos conduciría a considerar excluido de protección jurídica al embrión concebido fuera del claustro materno, en cuyo caso el comienzo de la existencia de su personalidad no coincidiría con el momento de la concepción (verificada fuera del seno materno), sino con el de su implantación en éste.
Sin embargo, esta interpretación literal conduce a un resultado disvalioso que no se condice con el pensamiento filosófico del codificador. Era intención de Vélez proteger la vida humana desde el momento de su concepción, como lo demuestra al suprimir el requisito de viabilidad, explicitando en la nota al art. 72 de su Código que "Esta doctrina no tiene ningún fundamento, pues es contraria a los principios generales sobre la capacidad de derecho inherente al hecho de la existencia de una criatura humana, sin consideración alguna a la mayor o menor duración que pueda tener esa existencia".
Por otra parte, el Dr. Rabinovich15 sostiene que si de exégesis literal se trata, dado que el Código debe entenderse como un compuesto sistemático, interpretándolo de un modo totalizador e integrado, no pueden soslayarse los artículos 264 (donde se habla de la concepción a secas, sin referencia al seno materno), 3290 (la palabra concebido aparece tres veces y en ningún caso con el circunstancial de marras) y 3733 (se refiere a los que están concebidos, simplemente, y en su nota se repite esa mención dos veces, sin referencia alguna al seno materno). Señala que de ello se deduce que para el codificador en el seno materno es una frase idiomática sinónima de concebido. Su valor no es de circunstancial de lugar (adverbio), sino de sustantivo.
Para superar este obstáculo hermenéutico, propio del asincronismo jurídico del derecho frente al avance tecnológico, se ha propuesto también en la doctrina, apelar a la interpretación analógica viabilizada por el art. 16 del Cód. Civ. Así, el Dr. Rivera sostiene que el hecho de que no haya concepción en el seno materno no es óbice para aplicar el art. 70 por analogía en mérito a lo dispuesto por el art. 16 del mismo cuerpo legal. 16
Con igual finalidad interpretativa también podría invocarse la aplicación del art. 51 del Cód. Civ., en cuanto define la persona de existencia visible como todos aquellos entes que presentaren signos característicos de humanidad, sin distinción de cualidades o accidentes, lo que involucra también a los concebidos in vitro, atento la sustantividad humana que la biología le reconoce desde el momento de la concepción.
Por su parte, el Dr. Marcos Córdoba17, recuerda que la aplicación de la norma jurídica debe efectuarse con el auxilio del método histórico. Considera, entonces, que la aplicación legal debe efectuarse de modo tal que preserve los derechos de todos los entes que presenten signos característicos de humanidad (art. 51 CC.), a pesar que la evolución que lo haya llevado a poseer tales signos no sea, precisamente, la del único supuesto contemplado en nuestro Código Civil.
En igual sentido Rabinovich afirma que "la interpretación de un precepto debe hacerse dentro del contexto histórico-social, no en abstracto. Pretender que la no mención en el Código de la fecundación extrauterina (completamente desconocida entonces) importa negar personalidad al concebido que no está en el seno materno, equivaldría a sostener que, hasta la reforma de 1994, los presidentes de la Nación no eran jefes de la fuerza aérea."18
Aún cuando se haga hincapié en que "concebir" significa "quedar preñada" (lo cual implica la exigencia de que la unión de las células germinales masculina y femenina se realice en el claustro materno) ello no es óbice para extender la protección del Código Civil al "concebido" fuera del útero materno. Ello pues debe tenerse presente que Vélez no pudo imaginar esta última posibilidad por lo que utilizó terminología acorde con las posibilidades biológicas de su época. Debemos realizar una interpretación histórica y no literal.
Debe tenerse presenta, además, que los criterios interpretativos expuestos resultan ratificados por normas posteriores:
Así, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), aprobada en 1969 e incorporada en nuestro derecho interno por medio de la ley 23.054 (B.O. 27/3/84) y actualmente con jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22, Const. Nac.) establece en su art. 4º inc. 1º el derecho a la vida a partir del momento de la concepción; asimismo declara que toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral (art., 5º, inc. 1º) y que toda persona tiene derecho al reconocimiento de su dignidad (art. 11).
La Convención sobre los Derechos del Niño, sancionada por la Asamblea General de las Naciones Unidas (Nueva York, 20/11/89) e incorporada a nuestro derecho interno por medio de la ley 23.849 (B.O. 22/10/90), la cual también goza de jerarquía constitucional en virtud del art. 75 inc. 22, CN, dispone que "para los efectos de la presente convención se entiende por niño todo ser humano menor de 18 años..." (art. 1º). Nuestro país, al ratificar la Convención, formuló respecto de esta norma la siguiente declaración: "... con relación al art. 1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, la República Argentina declara que el mismo debe interpretarse en el sentido que se entiende por niño todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los 18 años de edad...", delimitando así cuando comienza su existencia.
Ley de Filiación y Patria Potestad 23.264, sancionada en 1985, cuando ya en nuestro país se conocían y practicaban las técnicas de fecundación asistida, no obstante mantiene, en su art. 264, el criterio de establecer la patria potestad desde la concepción, sin mención alguna a la concepción en el seno materno o fuera de él.
Este nuevo derecho, alumbrado con posterioridad al conocimiento y praxis de las nuevas técnicas de fecundación asistida, al brindar expresa protección jurídica a la persona humana a partir del momento de su concepción, sin distinción entre la ocurrida en forma natural y la provocada mediante técnicas artificiales (in vitro), permite concluir que lo establecido por Vélez, tiene hoy ratificación legislativa, que extiende al concebido en la probeta el "status jurídico de persona por nacer", que el codificador estableciera para los concebidos en el seno materno.
En consecuencia nada impide que ante la práctica de la fecundación extracorpórea, se apliquen por analogía (art. 16 CC.) las normas de los arts. 51, 63 y 70 del CC., reconociendo la existencia de una persona, haya sido concebida dentro o fuera del seno materno.
Establecido que el embrión es persona, sin importar si el mismo fue fecundado in vitro o in vivo, es merecedor de plena tuición jurídica, siendo su primer y fundamental derecho el derecho a la vida. Lo dicho implica proscribir aquellas prácticas que violenten tal derecho, así como aquellas que no se condicen con el respeto de la dignidad de que es merecedor el embrión, desde el momento de la fecundación.
VI. CONSECTARIO
La vida humana comienza con la unión de las células germinales femenina y masculina. Desde ese momento existe un ser humano único e irrepetible.
La distinción entre pre embrión y embrión no cambia la existencia de vida humana, pues se trata simplemente de dos momentos distintos del devenir biológico del ser humano, existiendo idéntica esencia antropológica en todos los estadios del desarrollo embriológico.
No obsta al status antropológico del nasciturus el hecho de que la fecundación se haya producido in vitro, puesto que la circunstancia de que la fertilización se haya generado in vivo (seno materno) o in vitro, resultan connotaciones accidentales con relación a la esencia del ser ya generado. Sólo se modifica el medio, no la ontología.
Existe verdadera paridad ontológica entre el nasciturus (in vivo o in vitro) y el ya nacido, pues se trata de un mismo ser, en dos momentos distintos de su proceso evolutivo.
Todo ser humano es persona, y como tal, merecedor de plena tuición jurídica. Se rechazan las teorías que disocian las nociones de "ser humano" y "persona" por constituir un reduccionismo antropológico inaceptable.
En nuestra legislación civil, el comienzo de la existencia biológica (configurada por la fusión de las células germinales) coincide con el comienzo de la existencia de la personalidad jurídica, sin importar que la fecundación se haya producido in vivo (en el claustro materno) o in vitro (fecundación extracorpórea o ectogenética). Para la ley civil argentina se es persona desde la concepción.
Debe efectuarse una interpretación histórica y sistemática de nuestro Código Civil a efectos de determinar el status jurídico del concebido fuera del seno materno.
En virtud de dicha interpretación armónica se concluye que los embriones generados a partir de la fecundación in vitro revisten la calidad de personas, aún cuando no estén implantados y por ello no se encuentren en el "seno materno".
El reconocimiento de personalidad a los embriones in vitro proyecta importantes consecuencias en el plano jurídico: aquellos son merecedores de plena protección jurídica, cuya primera expresión se concreta mediante el respeto del derecho a la vida; correspondiéndoles, además, el derecho a la dignidad, el derecho a la identidad genética, biológica y filiatoria, el derecho a tener una familia, el derecho a la salud e integridad personal, física, psíquica y espiritual, entre muchos otros.
Los derechos enunciados tornan imperioso proscribir aquéllas prácticas violatorias de los mismos, tales como la destrucción de embriones, la experimentación e investigación y su comercialización.
Ante el vacío legal y partiendo de la premisa de que todo lo que no está prohibido está permitido (art. 19, Constitución Nacional) las modernas técnicas de reproducción asistida se practican sin sujeción a regulación alguna. Debe sancionarse, entonces, una legislación que específicamente contemple la nueva fenomenología reproductora. La legislación que se dicte debe hacer primar los intereses y derechos del verdadero protagonista de éstas técnicas: la persona por nacer.
En consecuencia, el embrión, aún el generado in vitro y no implantado es, biológicamente, "ser humano" y, jurídicamente, "persona"
VII. REFLEXIONES FINALES
"El hombre ha logrado sacar el huevo del nido, el óvulo de la matriz, y efectuar un robo prometéico tan importante como robar el fuego de los dioses, la llama de la vida. Tan importante en beneficios como en maleficios. Porque no se refiere sólo al remedio de la esterilidad, sino a la posibilidad de sacar el huevo del nido; de congelarlo; de clonarlo; de desecharlo; de efectuar ingeniería genética sobre él, etc. Este nuevo campo que abre la revolución reproductiva, el hecho de haber podido extraer el óvulo de su lugar originario, colocarlo en una probeta y solucionar un problema de esterilidad de la pareja, no es tan inocente. Trae aparejado una serie de problemas y fenómenos cuyo control social está lejos de haberse logrado hasta el momento. De ahí la gran preocupación por estos temas..." Jose Antonio Mainetti.
Mediante las nuevas técnicas de reproducción asistida el hombre ha logrado disociar el acto procreacional del acto sexual, trasladando su reproducción del hogar al laboratorio.
Pero tales técnicas biomédicas ya no se presentan sólo como una alternativa a la esterilidad humana, pues con ellas el hombre ha adquirido el poder controlar su propia evolución genética e influir sobre ella, modificándola. Ello, pues las técnicas de reproducción asistida han permitido disponer de óvulos desde el momento en que son fecundados in vitro, posibilitando su manipulación con los más diversos fines (experimentación e investigación, ingeniería genética, etc.)
Esto exige un gran sentido de la responsabilidad si partimos de considerar que no todo lo científicamente posible es éticamente aceptable. Si no se partiera de tal premisa, y mediante la ingeniería genética, se podría arribar a experimentos indeseables: la clonación (método que partiendo de la manipulación químico-celular, permite obtener individuos idénticos a partir de un solo sujeto), la ectogénesis (gestación integral de un ser humano en laboratorio, desde su fecundación in vitro hasta que éste adquiera respiración pulmonar), la fecundación y gestación "Inter Epecies" (posibilidad de fecundar óvulos de mamíferos con gametos humanos o viceversa) y la gestación en el varón son algunos de los ejemplos que podemos mencionar y, a los que hay que agregar también la elección del sexo, del color de ojos, etc.20
En tal sentido, podemos observar dos posturas en el ámbito de la experimentación e investigación: frente a la postura de no aceptar más límites que el de lo técnicamente posible, se levanta la tesis de que el avance científico y técnico debe adecuarse a un criterio de racionalidad ética: la persona humana nunca puede ser tratada como un simple medio.
Asistimos, entonces, a una época en la que resulta imperioso hallar un equilibrio entre el desarrollo y la investigación científica y la dignidad y la vida humana. Para ello, resulta inevitable adoptar una postura con respecto al inicio de la vida humana y de la persona, pues de la concepción que se tenga acerca del hombre dependerá fundamentalmente la posición que se adopte respecto de temas como fecundación asistida, aborto, experimentación con embriones o eutanasia. De allí la importancia del presente trabajo.
Considero que la protección de la vida humana debe ser integral.
No cabe duda de que la vida humana comienza con la unión del óvulo y el espermatozoide. A partir de ese momento se trata sólo de un proceso evolutivo de un mismo ser, que comenzará en el momento de la fusión de los gametos y culminará con su muerte.
Resultaría, por tanto, arbitrario condicionar el otorgamiento de tuición jurídica a una forma determinada de apariencia del individuo humano, pues se estaría condicionando la esencia del hombre a sus meros accidentes, es decir a los distintos momentos de su devenir vital. La dignidad de la persona sólo estará garantizada si se protegen todos los momentos de su proceso evolutivo.
Tengo conciencia de que la posición adoptada es sumamente controvertida por aquellos que toman en consideración distintos estadios del desarrollo embriológico para otorgar tuición jurídica al ser humano. Sin embargo, y atento a las importantes proyecciones que el tema tiene en los más diversos campos, considero que la posición sustentada es la única que puede adoptarse si se quiere proteger al individuo humano en su integridad.
Marina Laura Fernández
Notas
(1) Arturo Yungano, Tutela de la persona. Revista del Notariado N° 830, Temas de Derecho privado, pág. 521.
RIVERA, Julio César, "Instituciones de Derecho Civil". Bs. As. ABELEDO PERROT, 1994
(3) BANCHIO, Enrique C., "Status jurídico del "nasciturus" en la procreación asistida", LL t. 1991-B, Sec. Doctrina
(4) LACADENA, Juan J., "Aspectos genéticos de la reproducción humana" en "La fecundación artificial, ciencia y ética", ps. 9 y sigts., Ed. Covarrubias, Madrid, 1985
(5) Exposición de motivos de la "ley española sobre técnicas de reproducción asistida", ley 35 del 22/1/88
(6) COBAS, Manuel
(7) BANCHIO, Enrique C., "Status jurídico del "nasciturus" en la procreación asistida", LL t. 1991-B, Sec. Doctrina
(8) BANCHIO, Enrique C., ob. cit.
(9) The Foundations of Bioethics, 2º Ed., New York, Oxford University Press, 1996
(10) Animal Liberation. A New ethics for Our Treatment of Animals, New York, Avon, 1997.
(11) ANDORNO, Roberto, "¿Todos los seres humanos son "personas"? El derecho ante un debate emergente", EL DERECHO, Diario de jurisprudencia y doctrina 4/2/98
(12) BANCHIO, Enrique C., ob. cit.
(13) BANCHIO, Enrique C., ob. cit.
(14) BOSSERT, Gustavo, "Fecundación asistida", JA 1988-IV-871
(15) RABINOVICH-BERKMAN, Ricardo D., "Derecho Civil. Parte General", Ed. Astrea, Ciudad de Buenos Aires, 2000, p. 219
(16) RIVERA, Julio César, ob. cit. p. 353
(17) CORDOBA, Marcos M., "Reproducción humana asistida (Tendencias Nacionales- Legislación Extranjera", JA, 1993-II- 858
(18) RABINOVICH-BERKMAN, Ricardo D., "Derecho Civil. Parte General", Ed. Astrea, Ciudad de Buenos Aires, 2000, p. 219
(19) C.S. 5/3/02. Portal de Belén, Asoc. sin fines de lucro c. Ministerio de Salud y Acción Social s/ Amparo. E.D. Nro. 10.478 9/4/02
(20) GIL DOMÍNGUEZ, Andrés, "Límites punitivos a la procreación asistida", JA, 1995-III-982
AUTORA: Alumna, Marina Laura Fernández
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