El conjunto de las fuentes del Derecho es muy heterogéneo. Sobresale la disposición jerárquica de este sistema, donde la costumbre regirá en defecto de ley aplicable y los principios generales del Derecho se aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico.
La jerarquía de las fuentes hace que en la llamada pirámide normativa, la cúspide de nuestro Derecho se encuentre ocupada por la Constitucion Nacional Argentina, mas los tratados internacionales con Jerarquia constitucional (Art 75 inc 22 CN.), como Ley Suprema. Bajo ella, rigen las normas que cuentan con carácter de ley formal.
Por ley se entiende la norma escrita de carácter general emanada de un organo competente; la costumbre es la reiteración de conductas aceptadas por la sociedad por gozar de obligatoriedad jurídica; y los principios generales del Derecho son las reglas comunes, muchas veces no escritas, que una comunidad entiende que rigen toda la realidad jurídica y que informan y dan valor a todo el ordenamiento
Varios Sentidos de la frase "fuentes del Derecho"
La palabra "fuente" tiene un sentido vulgar conocido por todos. Una fuente de agua es el sitio, el lugar "donde brota" el agua. El mismo sentido tiene, aplicado al Derecho: fuente del Derecho es el acto, el órgano, el fenómeno, etc., "donde brota" el Derecho. En este sentido:
"Buscar una fuente de agua es buscar el sitio donde brota a la superficie de la tierra una corriente subterránea; buscar la fuente de una norma jurídica es buscar el punto por donde ha salido de las profundidades de la vida social para aparecer en la vida del Derecho".
1.- Razón de validez de las normas. En este sentido la norma superior es fuente de lo inmediatamente inferior.
2.- Forma de creación de la norma. Así el acto legislativo es fuente de la ley; el acto de sentenciar lo es de la sentencia; la costumbre, de la norma consuetudinaria, etc.
3.- Forma de manifestación de las normas. La constitución, la ley, los decretos serian en este sentido fuentes del Derecho.
4.- Por ultimo se habla de fuentes como el conjunto de pautas compuesto por valoraciones, principios morales, doctrina, etc., que determina la voluntad del legislador, contribuyendo a dar contenido a la norma jurídica.
1. FUENTES FORMALES Son las normas de aplicacion obligatoria para el interprete; son normas establcidas especificamente para manifestar el derecho vigente, y emanan de organos conatribuciones para ello. Son fuentes formales, la ley, la costumbre y la jurisprudencia plenaria.
2. FUENTES MATERIALES: A diferencia de las anteriores, no son de aplicacion obligatoria y solo se aplicaran segun su bondad o poder de conviccion. Se recurre a ellas cuando las fuentes formales no contemplan la solucion necesaria para un caso determinado.
1.- LA IGNORANCIA DE LA LEY NO EXCUSA DE SU CUMPLIMIENTO.
Este precepto, establecido en el artículo 2º de nuestro Código Civil de una forma absoluta, se pretende justificar por razón de seguridad jurídica y por los abusos que se cometerían si se pudiese alegar la ignorancia de la ley.
Concepto "retroactivo" es "lo que obra o tiene efecto sobre tiempo anterior". Decir que la ley no tiene efecto retroactivo significa que solo ejerce influencia para lo futuro; respecto de lo pasado no puede producir derechos ni obligaciones de ninguna especie.
Importancia. Ordinariamente el principio de irretroactividad de las leyes se declara en el plano de la ley formal. Así lo establece el articulo 3º de nuestro Código Civil.
Es decir, las leyes son irrenunciables. Así lo expresa el articulo 19 de nuestro Código Civil.
Se trata del problema de la aplicación de la ley en el espacio: la diversidad legislativa y la jurisdicción entre los distintos Estados, hacen necesario formular los principios que determinan la competencia de las leyes y resuelven los conflictos planteados por su concurrencia o colisión. El estudio de estos problemas pertenece a la asignatura de Derecho Internacional Privado, y , en algunos Estados, al Derecho Interregional. Toda la cuestión gira alrededor de dos principios antitéticos: el principio personal y el principio territorial.
Dentro de los sistemas codificadores, la ley constituye la primordial fuente del Derecho. Es enorme la importancia que tiene tanto para la sociedad como para el individuo en particular. Porque "las opresiones serian incalculables y la sociedad caería por sus cimientos." Por eso, cuando los pueblos poseen una legislación de contextura seria alcanzan las más altas cumbres de la civilidad. Por el contrario, cuando ellos están regidos por una legislación precaria se postran en la barbarie, puesto que ven debilitadas sus energías.
Cuando la referencia es a la ley normativa, su significado esta relacionado con los comportamientos humanos que se califican como debidos, presuponiendo la libertad de su cumplimiento, distinguiéndose entre las morales y las jurídicas, siendo estas últimas generales y abstractas.
Aunque en el pensamiento más primitivo se le atribuyo características mágico-religiosas para imponer su vigencia y en Roma tuvo el sentido de una regla social obligatoria escrita, fue Santo Tomás de AQUINO, quien en la Suma Teológica diferenció entre la ley eterna (toda acción y todo movimiento regidos por la sabiduría divina), la ley natural (toda aquella que deviene de la participación de los seres racionales en la ley eterna) la ley humana (solución practica, concreta y particular que obtiene el hombre partiendo de los principios evidentes de la ley natural) y la ley divina (ley superior a las leyes natural y humana, que regula los actos del hombre en orden a su fin trascendente).
Ley en Sentido Amplísimo:
La ley es "Toda norma jurídica obligatoria". Se incluyen aquí toda clase de normas jurídicas: la Constitución, Leyes, Reglamentos, Convenios, etc., incluso la costumbre no escrita y los actos de autoridad".
Ley en Sentido Amplio:
Es "Toda norma jurídica de origen estatal, forma escrita y en cierto modo solemne".
A la ley tomada en este sentido amplio se oponen: la costumbre (norma jurídica no estatutaria; y la prescripción autonómica que procede de un poder no estatal), pero caben dentro de ella actos que no proceden del legislativo, Ejemplo: la Constitución, reglamentos.
Ley en Sentido Restringido:
En este sentido ley es "El mandato de carácter general emanado del órgano del Estado a quien corresponde la función legislativa mediante el proceso establecido en la Constitución". Por ejemplo: La Ley de Trabajo, es ley en sentido restringido;
Leyes Morales y Leyes Jurídicas:
KANT distinguió entre la ley causal (de cumplimiento necesario) y la ley normativa (de cumplimiento eventual), pudiendo ser estas ultimas morales o jurídicas, fijando las primeras apriorísticamente los principios determinantes de los comportamientos y las segundas, regulando las acciones externas.
Desde la perspectiva del Derecho, la doctrina ha utilizado dos acepciones del concepto de ley jurídica: ley en sentido formal, que se refiere al órgano y al procedimiento seguido para su creación, independientemente de su contenido, y ley en sentido material, que atiende a las características propias de la ley sin importar el órgano que la hubiere elaborado ni el procedimiento seguido para su creación.
Caracteres de la Ley:
Muchos de los caracteres de la ley coinciden con los caracteres de la norma jurídica. Distinguimos los caracteres en externos e internos.
Caracteres Externos:
Generalidad y abstracción, es decir, la ley no se dicta para casos particulares ni personas individualmente consideradas, sino que están sometidas a ella todos los que se encuentran en el supuesto de hecho o hipótesis de la misma.
Permanencia, porque la ley solo puede extinguirse o cambiarse por los procedimientos establecidos en la Constitución o en las leyes. Si puede cambiar con excesiva facilidad peligra la seguridad jurídica. Pero, por la parte contraria, un apego excesivo a las normas ya establecidas, si la sociedad se muestra en desacuerdo con ellas, seria contraproducente.
Legitimidad formal, es decir, debe ser dictada por el poder social competente, ordinariamente el Poder Legislativo por medio de sus órganos, las cámaras o la Cámara Legislativa; también por el Poder Ejecutivo por medio de los Decretos-Leyes.
Caracteres Internos:
Son, más bien, condiciones esenciales para la ley llene su función rectora y humana. "La ley ha de ser honesta, justa, posible, adecuada a la naturaleza y a las costumbres del lugar, conveniente en el tiempo, provechosa y clara (...) y estatuida para utilidad de los .ciudadanos y no para beneficio particular".
Debe se honesta, significa que la ley no debe estar en pugna con un principio superior perteneciente al Derecho natural ni con ley de jerarquía superior en el Derecho Positivo.
Debe se justa. El que una ley sea justa se entiende en varios sentidos:
1.- Justa: que se ordena al bien común. Por eso no es justa una ley cuando se ordena a conseguir el bien privado de una persona o de un grupo social sin mirar al bien de toda la comunidad.
2.- Justa: que guarda la justicia distributiva y a social. No es justa, por ejemplo, una ley de impuesto cuando impone cargas excesivas o repartidas sin proporción a las riquezas de los contribuyentes.
La ley debe ser posible, es decir, que ordinariamente no debe exigir actos heroicos. Sin embargo, algunas leyes especiales para alguna clase de la sociedad, pueden exigirlos, Ejemplo: El Código de Justicia Militar, para los militares; y en casos de emergencia, extraordinarios, también pueden ser obligados todos los ciudadanos a esa clase de actos, por ejemplo, en caso de ser invadida la nación por el ejercito extranjero.
Debe ser adecuada a las costumbres del lugar y conveniente en el tiempo: es la influencia de la sociedad en el Derecho, que aspira a hacer de la ley –en parte- un "producto social".
Debe ser clara: Es la técnica jurídica y de interpretación.
Debe ser provechosa y estatuida para utilidad delos ciudadanos y no para beneficio particular; es decir, que este orientada a la obtención de los fines del Derecho, especialmente al bien común en armonía con la seguridad jurídica y la justicia.
Obligatoriedad: La ley es obligatoria y coercible. El mandato de la ley impone un deber para obtener el bien común. Precisamente, la dignidad del Derecho consiste en establecer por si mismo, de acuerdo a la ley natural y a las circunstancias concretas, la materia justa, y no limitarse a sancionar con penas la transgresión de sus normas de conducta. De ahí que exista una obligación moral de obedecer el Derecho. Y también es coercible, es decir capaz de ser exigida por la fuerza cuando no se cumple espontáneamente como medida necesaria, para asegurar el bien común ante el egoísmo o la indolencia de los que no la cumplen voluntariamente.
JURISPRUDENCIA
Sentencia, es la resolucion dictada por un juez en un caso concreto sometido a su conocimiento y por el cual se concluye el proceso judicial correspondiente.
El juez esta obligado a fallar (art 15 cc), y ademas fundar su fallo; es decir expresar en que normas se baso para emitir su resolucion. Trarandose de un sistema de derecho escrito como el nuestro, el juez debe basarse en primer lugar en la ley escrita.; pero si no hubiese una ley que contemple el caso, o si ella fuese insuficiente o poco clara, el juez debera recurrir a los principios de leyes analogas,y en su defecto los principios generales del derecho, teniendo en cuenta la circunstancia del caso. (Conforme art 15 y 16 del Codigo Civil); puede tambien recurrir a la costumbre en los terminos del art 17 del C.C.-
Se llama JURISPRUDENCIA, al conjunto de sentencias emanadas del poder judicial; pero si halbamos de la jurispudencia como fuente del derecho, hacemos referencia a una serie de sentenas que han resuelto casos iguales o similares de la misma manera o en el mismo sentido.
LA DOCTRINAConcepto
"Conjunto de opiniones de los juristas que estudian el derecho y que luego lo explican en sus obras. Se pueden limitar a explicar el derecho vigente, en cuyo caso de habla de doctrina de lege lata; o bien proponer nuevas normas que cubran hipotesis no contempladas o que mejoren, deroguen o modifiquen las existentes, y en estos casos de habla de lege ferenda.
LA CUESTION EN NUESTRO DERECHO
En nuestro derecho positivo actual, la doctrina es fuente material del derecho: orienta su interpretacion y da base para que se produzcan cambios en la legislacion y en la jurisprudencia, ya que tanto el legislador como el juez recurren a ella para fundar sus conclusiones. La doctrina se impone por la fuerza de conviccion que emana de sus opiniones.
El concepto de doctrina abarca tanto las obras clasicas como la de autores modernos, como asi tambien conclusiones y recomendaciones que surgen de las jornadas de derechos sobre diversos temas.
LA EQUIDAD
Se sabe que el derecho natural es un conjunto de principios generales superiores que hacen a la naturaleza del ser humano, y que en general aquellas normas se tratan de adaptar a aquellos principios.
La equidad es el instrumento al cual recurre el interprete para adecuar los principios generales del derecho a las circunstancias particulares del caso concreto. Llambias la define como "la version inmediata y directa del derecho natural" y citando a Savatier "el derecho natural interpretado objetivamente por el juez".
Al momento de resolver un caso, el juez debera atender a loas circunstancias especificas del caso concreto, para fallar con justeza.-
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